企业之声
从两会的报告中看《外商投资法》
发布于:2019-12-14 11:49:38 来源:城际产业联盟 点击:493次
背 景
3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》，取代原来的《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》（即“外资三法”），自2020年1月1日起施行。《外商投资法》成为本届两会期间全球瞩目的最大看点之一，其出台标志着中国已迈向全面开放、高水平开放的新征程。
改革开放初期制定的“外资三法”，为中国利用外资、设立外商投资企业提供了法律保障，打开了中国引进外资的大门。当前“外资三法” 已难以适应构建开放型经济新体制、推动形成全面开放新格局的需要，亟需制定统一的外资基础性法律。中国颁布《外商投资法》不仅开辟了国家治理现代化的新境界，而且也为全球治理贡献了“中国智慧”。
【十大解读】
1、首次规定了准入前国民待遇和负面清单，与自贸区制度相接轨
所涉法条：
《中华人民共和国外商投资法》第4条：国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。负面清单由国务院发布或者批准发布。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。
解读：
“外资三法”确立的逐案审批制管理模式已不能适应构建开放型经济新体制的需要，不利于激发市场活力和转变政府职能。尽管自由贸易区临时调整“外资三法”关于外商投资法对外商投资企业准入前审批和试行、国民待遇和负面清单等规定，但内外待遇仍存在差异，外资企业存在“超国民待遇”等问题。《中华人民共和国外商投资法》是建立准入前国民待遇和负面清单管理制度，与之前自贸区所实行的规定向接轨，这是我国外商投资管理制度的根本性变化。我国对外商投资者实行准入前国民待遇加负面清单的管理制度，取消逐案审批制度管理模式；对于禁止和限制外国投资者投资的领域，将在清单里上明确界定，清单对外完全开放，中外投资将在全国范围内实行，享受同样的待遇。《中华人民共和国外商投资法》从根本上摒弃“外商投资三法”，逐案审批制度,通过清单管理模式对外商投资企业进行事中和事后监督，以提高外商投资企业的效率。让国内资本企业公平进入市场竞争。
2、规定了禁止使用行政手段强制转让技术
所涉法条：
《中华人民共和国外商投资法》第22条：国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。
解读：
由于经济的高速发展，对技术的需求十分迫切，世界上还没有形成符合现实的多边规则的国际技术转移。然后，利用外资进入的机会、提出技术转让的要求、获得技术的行为，引起了发达国家的主要反对意见。因此，为了响应外国投资者在我国的需求，维护外国投资者的权益，行政机关及其工作人员不得以行政手段强制转让技术，这一举动解决外商在华投资的问题，吸引更多的外商在我国投资。
3、通过立法保障外商投资企业平等参与市场竞争
所涉法条：
《中华人民共和国外商投资法》第9条：外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。
《中华人民共和国外商投资法》第15条：国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，强化标准制定的信息公开和社会监督。国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。《中华人民共和国外商投资法》第16条：国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。
《中华人民共和国外商投资法》第17条：外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。
解读：
通过给予外商投资企业和其他境内企业同等享受国家扶持政策、参与企业标准制定、公平参与政府采购活动的竞争，使其能够像其他企业一样公开发行股票，债券、证券融资政策，确保外商投资企业在市场竞争中与其他企业处于同等地位，体现了外商投资企业平等参与，内外部规则一致的精神。这不仅可以促进外商投资企业的发展，也可以带动国内企业优化结构，促进企业转型升级。
4、进一步保护外商投资征收征用与资金汇入汇出下的权益以及合同履行的保障
所涉法条：
《中华人民共和国外商投资法》第20条：国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。
《中华人民共和国外商投资法》第21条：外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。
《中华人民共和国外商投资法》第25条：地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。
解读：
《中华人民共和国外商投资法》在“外资三法”的基础上更进一步详细规定了国家对于外国投资者的投资征收的前提条件及补偿说明，而且新增了当国家征用外国投资者的投资时，将按照法定程序申请，给予公平补偿，以加强对我国外商投资的保护。同时，对于外商在华投资，利润、资本收益、资产处置收入等收入类资产的进出口，增加其资产的流动性，使外商在现金流量上更加方便。《外商投资法》还规定，除非外商投资者与国家利益、公共利益冲突外，各级人民政府还应当按照合同的规定向外国投资者履行合同，进一步保障外国投资者在华投资的安全，规范政府行为。
5、三法合一，扩大了外商投资法的适用范围
所涉法条：
《中华人民共和国外商投资法》第2条：在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：
（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；
（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；
（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
解读：
“外资三法”只适用于外国投资者的直接投资。外国投资者在中国投资的外国企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业都是直接投资，《外商投资法》首次规定外国投资，包括直接投资和间接投资。通过扩大外商投资法的适用范围，外国投资者购买我国公司债券、金融债券或股票等证券实施外商投资间接投资都可以被规范的。而外商投资第四条第二款规定的条件，其调整幅度可进一步扩大可以通过“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式”。我国可以根据国际投资法的发展理论和我国的国家利益以及国际上最新的实践，根据我国面临的国际形势，进一步调整外商投资法的适用范围。
6、建立外商投资信息报告制度
所涉法条：
《中华人民共和国外商投资法》第34条：国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定；通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。
解读：
外商信息报告系统覆盖内容广泛，报告事项也比目前的记录信息系统更简化，方便外国投资者对业务的处理，也可以保证我国国内经济的安全，有效的监督外国投资者的投资行为，防止违法犯罪。
7、建立外商投资安全审查制度
所涉法条：
《中华人民共和国外商投资法》第35条：国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。
解读：
《外商投资法》建立了外资安全审查制度，以确保国内市场的安全、国家安全等，因为“外三资法”发展对我国对外开放时代的态度是片面鼓励的，希望尽可能引进先进技术利用国家优惠政策，同时也为促进国家经济发展。对于国家安全问题大多处于准入阶段。根据我国目前的国际地位，在保证经济发展的同时，也要保护我国国内市场，同时对外商投资法中的准入和待遇极为宽松的准入标准的时候也建立了相应的安全审查制度，防止外资公司进入对我国的国家安全的影响。
8、规定了外商投资的便利化与透明度原则
所涉法条：
《中华人民共和国外商投资法》第3条：国家坚持对外开放的基本国策，鼓励外国投资者依法在中国境内投资。国家实行高水平投资自由化便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。
解读：
外国投资法的便利原则和透明度原则。透明度和便利化原则是近年来国际贸易法的新标准，以及外商投资法适用于投资领域，甚至对外国企业在设计自己的法规和标准时，在设计阶段都将有权参与。透明度在法规的制定、实施、修改各个阶段得到了保障。而“外资三法”的规定没有这样的事项，对外资企业的建设管理内容有《公司法》、《合伙企业法》等。
9、首次引入了国际法上的反制措施
所涉法条：
《中华人民共和国外商投资法》第40条：任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。
解读：
我国在《外商投资法》首次提出反制对策，切实保护我国在国际投资领域的合法权益，对在我国受到歧视性禁止和限制的投资者，采取国家等适当的应对措施，捍卫我国的对外投资权益。
10、明确外商投资法的效力层级
所涉法条：
《中华人民共和国外商投资法》第4条第4款：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。
《中华人民共和国外商投资法》第18条：县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。
解读：
“外资三法”的制度仅限于规范外资企业的水平层面，没有涉及更深的维度。外商投资法规定在对外利益方面，国际条约有更优惠的待遇可以遵循国际条约，地方行政法规可以细化外商投资法的规定，给外国投资者更方便、透明的待遇，地方行政法规必须遵守规范且不违反外商投资法。同时明确经济特区的地位，更倾向于优先适用经济特区立法。
【完善建议】
虽然《中华人民共和国外商投资法》在外商投资领域的法律制度建设发挥了重要作用，但也有许多地方法规不明确，需要进一步完善相关规定：
1，国内外资本企业的平等应有进一步的细则和地方法律法规；
2、明确“不得以行政手段强制转让技术”的情况；
3、《外商投资项目管理法》适用法律应予以适当指导；
4、明确适用香港、澳门和台湾投资的法律；
5、制定国家安全审查标准的相应条款；
6、明确按照“外资三法”成立的企业在《外商投资法》实施后的过渡问题。
（本文由登尼特集团文案策划中心整编）
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